(Franchising – its nature and the relationship with licensing and technology transfer)
Nguyễn Bá Bình*
Nhượng quyền thương mại (Franchising) đang được xem như là một trong những “chìa khoá vàng” mở ra những “vùng đất mới” của thương trường. Trong bài viết này, tác giả đánh giá bản chất của nhượng quyền thương mại và mối quan hệ với hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng qua những vấn đề cơ bản sau đây: Bản chất của nhượng quyền thương mại; Những điểm tương đồng và khác biệt giữa nhượng quyền thương mại và hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng; Pháp luật Việt Nam về nhượng quyền thương mại – những bất cập khi xem xét trong tính so sánh với hoạt động chuyển giao công nghệ.
1. Bản chất của nhượng quyền thương mại
Trên thế giới, nhượng quyền thương mại xuất hiện đã lâu, nhưng chỉ phát triển mạnh từ những năm 1980[1]. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có được một định nghĩa thống nhất về nhượng quyền thương mại[2]. Trong khi đó, dưới góc độ pháp luật thực định của Việt Nam, tại Điều 284 Mục 8 Chương VI Luật Thương mại Việt Nam năm 2005[3] quy định:
“Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây:
1. Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền;
2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.”
Mặc dù mỗi nước có một định nghĩa, mỗi người có một quan điểm về nhượng quyền thương mại, nhưng chúng tôi muốn dựa trên nền tảng định nghĩa của pháp luật thực định Việt Nam, đồng thời có tham khảo đến các định nghĩa của các nước, quan điểm của các nhà khoa học trên thế giới, từ đó chỉ ra những đặc điểm cơ bản của nhượng quyền thương mại. Theo chúng tôi, nhượng quyền thương mại bao hàm những đặc điểm cơ bản sau:
- Đối tượng của nhượng quyền thương mại là quyền thương mại
Quyền thương mại được hiểu là quyền tiến hành kinh doanh hàng hoá, dịch vụ theo cách thức của bên nhượng quyền quy định, cùng với đó là việc được sử dụng nhãn mác, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo…của bên nhượng quyền. Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, nội dung cốt lõi chính là việc bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền được sử dụng quyền thương mại của mình trong kinh doanh.
- Giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền luôn tồn tại một mối quan hệ hỗ trợ mật thiết
Đây là một đặc điểm giúp chúng ta tìm thấy sự khác biệt của nhượng quyền thương mại với các hoạt động thương mại khác. Trong nhượng quyền thương mại luôn tồn tại mối quan hệ hỗ trợ mật thiết giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền, nếu không có điều đó, thì đã thiếu đi một điều kiện tiên quyết để xác định hoạt động đấy có phải là nhượng quyền thương mại hay không.
Mục đích và cũng là yêu cầu của nhượng quyền thương mại là việc nhân rộng một mô hình kinh doanh đã được trải nghiệm thành công trên thương trường. Chính vì vậy, đối với nhượng quyền thương mại thì cần phải bảo đảm được tính đồng nhất về các yếu tố liên quan trực tiếp đến quy trình kinh doanh đó như: chất lượng hàng hoá, dịch vụ; phương thức phục vụ; cách thức bài trí cơ sở kinh doanh (từ hình ảnh bên ngoài cho đến khu vực bên trong của cơ sở); việc sử dụng nhãn hiệu hàng hoá, biểu tượng kinh doanh, tên thương mại của Bên nhượng quyền; hoạt động quảng bá, khuyến mại; đồng phục của nhân viên; các ấn phẩm của cơ sở kinh doanh…Tính đồng nhất trong các mắt xích của một hệ thống nhượng quyền thương mại chỉ có thể được bảo đảm khi giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền luôn duy trì mối quan hệ mật thiết với nhau trong suốt thời gian tồn tại quan hệ nhượng quyền thương mại.
Tính mật thiết của mối quan hệ giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền thể hiện từ ngay sau khi các bên hình thành nên quan hệ nhượng quyền thương mại. Kể từ thời điểm đó, Bên nhượng quyền phải tiến hành việc cung cấp tài liệu, đào tạo nhân viên của Bên nhận quyền. Không chỉ vậy, mà cùng với sự lớn mạnh và phát triển theo thời gian của hệ thống, Bên nhượng quyền phải thường xuyên trợ giúp kỹ thuật, đào tạo nhân viên của Bên nhận quyền đối với những ứng dụng mới áp dụng chung cho cả hệ thống.
- Luôn có sự kiểm soát của Bên nhượng quyền đối với việc điều hành công việc của Bên nhận quyền
Quyền kiểm soát của Bên nhượng quyền đối với việc điều hành hoạt động kinh doanh của Bên nhận quyền được pháp luật đa số các quốc gia trên thế giới thừa nhận[4]. Theo đó, Bên nhượng quyền có thể định kỳ hoặc đột xuất kiểm tra việc thực hiện các quyền thương mại của Bên nhận quyền. Sự hỗ trợ của Bên nhượng quyền đối với Bên nhận quyền như đã nói ở trên sẽ trở nên vô nghĩa và thiếu đi tính thực tế nếu như Bên nhượng quyền không có quyền năng kiểm soát hoạt động điều hành kinh doanh của Bên nhận quyền. Quyền năng này của Bên nhượng quyền đã thực sự tạo nên chất kết dính quan trọng trong việc xây dựng tính thống nhất của hệ thống nhượng quyền thương mại và sự ổn định về chất lượng hàng hoá và dịch vụ.
2. Mối quan hệ giữa nhượng quyền thương mại và hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, hoạt động chuyển giao công nghệ và hoạt động li-xăng được hiểu như sau:
- “Chuyển giao công nghệ là hình thức mua và bán công nghệ trên cơ sở Hợp đồng chuyển giao công nghệ đã được thoả thuận phù hợp với các quy định của pháp luật. Bên bán có nghĩa vụ chuyển giao các kiến thức tổng hợp của công nghệ hoặc cung cấp các máy móc, thiết bị, dịch vụ, đào tạo… kèm theo các kiến thức công nghệ cho bên mua và bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán để tiếp thu, sử dụng các kiến thức công nghệ đó theo các điều kiện đã thoả thuận và ghi nhận trong Hợp đồng chuyển giao công nghệ”[5].
- Hoạt động li-xăng là hoạt động chuyển giao quyền sử dụng các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp (SHCN)[6].
Thông qua việc phân tích bản chất của nhượng quyền thương mại và nhìn nhận về hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng, cho phép chúng ta đánh giá được vài nét cơ bản về tính tương đồng và sự khác biệt giữa những hoạt động này như sau:
2.1. Tính tương đồng
Thường có sự nhầm lẫn giữa chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng và nhượng quyền thương mại. Điều này cũng dễ hiểu, bởi lẽ, khi nhìn vào một hoạt động, một quan hệ nào đó, người ta thường để ý nhiều nhất đến đối tượng của nó, trong khi đó thì về đối tượng, cả ba hoạt động này có rất nhiều điểm tương đồng.
Như đã nói ở trên, đối tượng của Nhượng quyền thương mại là quyền thương mại – quyền kinh doanh, mà cụ thể thì đó chính là quyền sử dụng cách thức kinh doanh và quyền được sử dụng nhãn mác, tên thương mại, bí quyết,… của bên nhượng quyền. Đối tượng của hoạt động chuyển giao công nghệ là “các kiến thức tổng hợp của công nghệ hoặc cung cấp các máy móc, thiết bị, dịch vụ, đào tạo… kèm theo các kiến thức công nghệ quyền sử dụng đối với bí quyết kỹ thuật, giải pháp kỹ thuật”[7], trong đó bao hàm các đối tượng SHCN; còn đối tượng của hoạt động li-xăng là quyền sử dụng đối với các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp. Như vậy, cả nhượng quyền thương mại, hoạt động chuyển giao công nghệ và hoạt động li-xăng đều có chung một phạm vi đối tượng chủ yếu đó là quyền sử dụng các đối tượng SHCN.
Cũng trên cơ sở đối tượng tương đồng, thêm một lý do phái sinh nữa khiến cho người ta càng dễ nhầm lẫn, đó là: lợi ích mà Bên nhận có được từ việc nhận quyền thương mại, nhận công nghệ, nhận li-xăng từ Bên chuyển nhượng thường tập trung nhiều nhất ở giá trị các đối tượng SHCN của Bên chuyển nhượng. Vì thế trong cả 3 hoạt động nhượng quyền thương mại, chuyển giao công nghệ, chuyển giao li-xăng, các bên đều chú ý nhiều nhất đến giá trị của các đối tượng SHCN và lẽ dĩ nhiên trong bối cảnh đó người ta thấy các hoạt động này đều “na ná” nhau.
2.2. Sự khác biệt
Mặc dù có những điểm tương đồng lớn như đã nói ở trên, nhượng quyền thương mại và hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng vẫn có rất nhiều điểm khác biệt với nhau:
Giữa nhượng quyền thương mại với chuyển giao công nghệ
Trước hết, về mặt tính chất của hoạt động, nếu như nhượng quyền thương mại là phương thức mở rộng quy mô sản xuất kinh doanh thông qua việc cho phép một doanh nghiệp khác được sản xuất kinh doanh trên cơ sở uy tín, tên thương mại, công nghệ.v.v.. của Bên nhượng quyền, thì chuyển giao công nghệ lại chỉ đơn thuần là việc chuyển giao các công nghệ để ứng dụng nó vào quá trình sản xuất.
Thứ hai, về quyền năng của bên nhận quyền đối với đối tượng chuyển giao. Khi một doanh nghiệp nhận công nghệ, họ có quyền ứng dụng công nghệ đó để sản xuất ra sản phẩm dưới bất kỳ thương hiệu, kiểu dáng, tên thương mại nào mà họ mong muốn. Trong khi đó, đối với hoạt động nhượng quyền thương mại, Bên nhận quyền chỉ được sử dụng các công nghệ mà mình nhận được để sản xuất, cung ứng các loại dịch vụ có cùng chất lượng, hình thức và dưới nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại của Bên nhượng quyền. Bên cạnh đó, Bên nhận quyền còn phải tuân theo sự bày trí cửa hàng, cung cách phục vụ khách hàng, phương pháp xúc tiến thương mại của Bên nhượng quyền. Đặc biệt, các doanh nghiệp cùng nhận quyền thương mại từ một doanh nghiệp nhất định sẽ có mối quan hệ với tư cách là các thành viên trong cùng một mạng lưới kinh doanh, mối quan hệ này không bao giờ hình thành giữa các doanh nghiệp cùng nhận quyền chuyển giao công nghệ[8].
Thứ ba, sự khác nhau về phạm vi đối tượng của hoạt động. Nếu như trong hoạt động chuyển giao công nghệ, đối tượng của nó là “các kiến thức tổng hợp của công nghệ hoặc máy móc, thiết bị, dịch vụ, đào tạo… kèm theo các kiến thức công nghệ”[9], tức là chủ yếu tập trung vào công nghệ sản xuất ra sản phẩm, quy trình sản xuất ra sản phẩm. Trong khi đó, nhượng quyền thương mại như đã đề cập ở trên có phạm vi đối tượng không chỉ bao gồm quy trình sản xuất mà còn cả các quy trình sau sản xuất nhằm đưa sản phẩm đến tay người tiêu dùng, quy trình quản lý – không chỉ giới hạn ở cơ cấu tổ chức, chính sách kinh doanh, kiểm toán, nhân sự, thậm chí cả tiêu chuẩn cho việc thiết kế, trang trí cửa hàng, nhà xưởng.
Thêm nữa, sự khác biệt giữa nhượng quyền thương mại và hoạt động chuyển giao công nghệ còn nằm ở sự hỗ trợ, kiểm soát của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền. Trong nhượng quyền thương mại thì đây là một nội dung cốt lõi và không thể thiếu được nhằm đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống nhượng quyền, tuy nhiên, trong hoạt động chuyển giao công nghệ thì về nguyên tắc, sau khi chuyển giao công nghệ xong bên chuyển quyền sẽ không hỗ trợ gì thêm đối với bên nhận quyền và bên chuyển quyền cũng không có quyền kiểm soát hoạt động sản xuất – kinh doanh của bên nhận quyền.
Giữa nhượng quyền thương mại với hoạt động li-xăng
Điểm khác nhau đầu tiên là, nếu như hoạt động li-xăng chỉ dừng lại ở việc chuyển giao quyền sử dụng các đối tượng SHCN thì ở nhượng quyền thương mại, quyền sử dụng các đối tượng SHCN chỉ là một phần của việc chuyển giao, bên cạnh đó còn là sự chuyển giao về cách thức, bí quyết tiến hành kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh… Như vậy, phạm vi đối tượng của nhượng quyền thương mại là rộng hơn nhiều so với hoạt động li-xăng.
Thứ hai, nếu như trong hoạt động li-xăng, cái mà các bên nhận li-xăng hướng tới là nhãn hiệu hàng hoá, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, giải pháp hữu ích nhằm xác định hình thức, nội dung sản phẩm, thì trong hoạt động nhượng quyền thương mại, mục tiêu mà các bên hướng tới là nắm giữ và vận hành một hệ thống kinh doanh, trong đó nhãn hiệu hàng hoá, cũng như các đối tượng khác của quyền SHCN chỉ là một bộ phận.
Thứ ba, nếu như sự hỗ trợ giữa Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền trong nhượng quyền thương mại là đương nhiên và liên tục, thì điều đó lại không có trong hoạt động li-xăng. Sự hỗ trợ trong hoạt động li-xăng nếu có thì cũng chỉ là sự hỗ trợ ban đầu khi chuyển giao các đối tượng SHCN.
Thêm nữa, Bên chuyển giao trong hoạt động li-xăng không có được quyền kiểm soát đương nhiên và sâu sát như Bên nhượng quyền trong nhượng quyền thương mại. Bên chuyển giao trong hoạt động li-xăng chỉ có được quyền kiểm soát trong trường hợp cần thiết và trong phạm vi hẹp (vì đối tượng của hợp đồng li-xăng hẹp hơn đối tượng của nhượng quyền thương mại).
Thông qua các điểm khác biệt cơ bản được chỉ ra ở trên cho thấy rằng, chúng ta không thể và không được phép đánh đồng giữa hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động li-xăng với nhượng quyền thương mại.
3. Pháp luật Việt Nam về nhượng quyền thương mại – những bất cập khi xem xét trong tính so sánh với hoạt động chuyển giao công nghệ
Nhượng quyền thương mại thực sự được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam từ khi được quy định trong Luật Thương mại 2005. Trước đây, nhượng quyền thương mại cũng đã phần nào được đề cập, nhưng lại “náu mình” trong hoạt động chuyển giao công nghệ với tên gọi “hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh”[10] (Xem hộp).
Hộp
Văn bản đầu tiên ghi nhận về nhượng quyền thương mại dưới cái tên “hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh”[11] (Franchise) là Thông tư 1254/1999/TT-BKHCNMT do Bộ Khoa học, công nghệ và môi trường (nay là Bộ Khoa học và công nghệ) ban hành ngày 12/07/1999 hướng dẫn Nghị định 45/1998/NĐ-CP của Chính phủ về chuyển giao công nghệ.
Tiếp theo Thông tư 1254, nhượng quyền thương mại lại được ghi nhận dưới cái tên “cấp phép đặc quyền kinh doanh”[12] ở một văn bản có giá trị pháp lý cao hơn, đó là Nghị định 11/2005/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 02/02/2005 quy định chi tiết về chuyển giao công nghệ (Nghị định này được ban hành để thay thế cho Nghị định 45 nói trên).
Trước khi Luật Thương mại 2005 được ban hành và có hiệu lực (01/01/2006) thì nhượng quyền thương mại được coi như một dạng hoạt động chuyển giao công nghệ và chịu sự chi phối của pháp luật về li-xăng và chuyển giao công nghệ[13].
Bằng các quy định tại điểm a mục 4.1.1 của Thông tư 1254 và khoản 6 Điều 4 Nghị định 11 nói trên, nhượng quyền thương mại đương nhiên được coi là một dạng của hoạt động chuyển giao công nghệ. Tuy nhiên, nhượng quyền thương mại với những đặc điểm riêng biệt được phân tích ở trên thì không thể xếp nó thuộc về hoạt động chuyển giao công nghệ. Sự khiên cưỡng trong quy định của pháp luật thực định đã đưa đến những điểm bất hợp lý so với thực tế và bản chất của hoạt động nhượng quyền thương mại.
Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 7 Nghị định 11 thì “Bên nhận có quyền cải tiến, phát triển công nghệ được chuyển giao mà không phải thông báo cho Bên giao biết, trừ trường hợp trong hợp đồng chuyển giao công nghệ các Bên có thỏa thuận khác”[14]. Đối với hoạt động chuyển giao công nghệ thì quy định này là rất hợp lý và tiến bộ, nó phù hợp với xu hướng chung của thế giới trong việc khuyến khích phát triển công nghệ. Song nếu áp dụng điều này cho nhượng quyền thương mại thì lại hoàn toàn mâu thuẫn với bản chất của nhượng quyền thương mại. Cần thấy rằng, cái mà nhượng quyền thương mại mang lại cho các bên là việc tiêu thụ tốt nhất các sản phẩm hàng hoá, dịch vụ dưới cùng một tên thương mại của Bên nhượng quyền và theo một tiêu chuẩn chung về chất lượng sản phẩm, dịch vụ. Đấy là lợi ích và cũng là yêu cầu của nhượng quyền thương mại. Do đó, trong nhượng quyền thương mại, cả hai bên nhượng quyền và nhận quyền phải sản xuất – kinh doanh với cùng một trình độ, tiêu chuẩn về công nghệ. Việc cho phép Bên nhận quyền tự mình phát triển công nghệ sẽ phá vỡ sự thống nhất đó, lúc đó dĩ nhiên hoạt động nhượng quyền thương mại không còn là chính nó nữa.
Thứ hai, về thời hạn của hợp đồng chuyển giao công nghệ, Điều 15 Nghị định 11 quy định:“Thời hạn của hợp đồng do các Bên thoả thuận theo yêu cầu và nội dung công nghệ được chuyển giao, nhưng không quá 07 năm, kể từ ngày hợp đồng có hiệu lực”(khoản 1). Còn Khoản 2 cho phép một thời hạn dài hơn đối với một số trường hợp đặc biệt, nhưng cũng không được quá 10 năm. Nếu xem xét đối với các hoạt chuyển giao công nghệ thì việc ấn định một thời hạn như vậy cũng là hợp lý. Tuy nhiên, nếu áp dụng thời hạn này cho nhượng quyền thương mại thì lại không phù hợp. Trong nhượng quyền thương mại, bên nhận quyền sẽ phải đầu tư một khoản chi phí ban đầu khá lớn, đó không chỉ là phần phí nhượng quyền, mà còn là các chi phí khác về cơ sở hạ tầng, về đội ngũ quản lý, nhân viên… Bởi vì tuy vừa mới nhận quyền (được “sinh sau”), nhưng nó lại phải có đầy đủ ngay lập tức các điều kiện tương xứng với Bên nhượng quyền để có thể đảm bảo được tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền. Với thời hạn là 7 năm, thậm chí trong trường hợp đặc biệt được cho phép nâng lên 10 năm thì về cả lý luận và thực tiễn rất khó có thể đủ cho bên nhận quyền thu hồi vốn, chứ chưa nói gì đến việc có lợi. Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, nếu thời gian càng dài thì lợi ích mang lại cho các bên càng lớn (lợi ích này không chỉ là với các bên nhận quyền mà cả bên nhượng quyền). Vì lẽ đó nên pháp luật của các nước hầu như đều không có quy định về thời hạn hoặc nếu có thì cũng là một khoảng thời gian rất dài[15].
Thứ ba, về đăng ký hợp đồng, theo Điều 32 Nghị định 11, hợp đồng chuyển giao công nghệ phải đăng ký tại Bộ Khoa học và công nghệ hoặc Sở khoa học và công nghệ (tuỳ theo mức độ phức tạp của hợp đồng). Quy định này đối với hợp đồng chuyển giao công nghệ thì không có gì phải bàn thêm. Nhưng nếu như áp dụng cho nhượng quyền thương mại thì lại rất bất cập. Bởi lẽ đối tượng của Hợp đồng nhượng quyền thương mại là quyền thương mại, còn công nghệ chỉ là bộ phận hợp thành quyền thương mại. Do đó việc đăng ký không thể thuộc cơ quan quản lý nhà nước về khoa học công nghệ, mà phải là cơ quan quản lý nhà nước về thương mại[16].
Quốc hội Việt Nam đã thông qua Luật Thương mại 2005, trong đó có một mục riêng về Nhượng quyền thương mại. Bằng việc quy định như vậy đã cho thấy nhượng quyền thương mại thực sự là một hoạt động thương mại độc lập và có những đặc thù riêng, không thể gán ghép dưới bất kỳ một dạng hoạt động nào khác. Để tạo điều kiện khuyến khích hoạt động nhượng quyền trên thực tế, theo chúng tôi, cùng với Luật Thương mại 2005, Việt Nam cần hoàn chỉnh hơn nữa khung pháp lý về lĩnh vực này, trong đó cũng nên lưu ý đến một vài vấn đề sau:
- Loại bỏ các quy định hiện hành không còn phù hợp, đặc biệt là các quy định gán ghép nhượng quyền thương mại vào hoạt động chuyển giao công nghệ như đã phân tích ở trên;
- Ban hành Nghị định để chi tiết hoá Luật Thương mại về nhượng quyền thương mại. Ví dụ như vấn đề đăng ký hợp đồng nhượng quyền thì cũng cần làm rõ là nếu hợp đồng nhượng quyền giữa một bên nước ngoài và một bên Việt Nam thì cần đăng ký ở đâu, vấn đề trình tự, thủ tục đăng ký nhượng quyền thương mại.
* Th.S. Giảng viên Khoa Pháp luật Quốc tế, Thư ký Trung tâm nghiên cứu pháp luật Châu á – Thái Bình Dương, Đại học Luật Hà Nội. (Bài viết đã đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp – Văn phòng quốc hội).
Theo Lien minh tieu dung
Hi. I’m Designer of Blog Magic. I’m CEO/Founder of ThemeXpose. I’m Creative Art Director, Web Designer, UI/UX Designer, Interaction Designer, Industrial Designer, Web Developer, Business Enthusiast, StartUp Enthusiast, Speaker, Writer and Photographer. Inspired to make things looks better.
0 nhận xét:
Đăng nhận xét